Nos últimos anos, tornou-se comum o questionamento fiscal sobre a venda de participações societárias: a compra e venda de quotas sociais por valor inferior ao patrimônio líquido da empresa pode ser requalificada como doação para fins de cobrança do ITCMD?
A dúvida é ainda mais frequente em planejamentos patrimoniais e sucessórios que envolvem empresas familiares ou operações de transferência de quotas entre pais e filhos. À primeira vista, a Receita Estadual pode argumentar que a diferença econômica representa uma liberalidade (doação) sujeita ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação.
Contudo, essa conclusão parte de uma simplificação incompatível com o Direito Civil, Societário e Tributário. A seguir, analisamos os aspectos jurídicos que impedem a presunção automática de doação nessas operações e os recentes entendimentos do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP).
O fato gerador do ITCMD exige transmissão gratuita de patrimônio
A competência dos Estados para instituir o ITCMD decorre da Constituição Federal e incide exclusivamente sobre transmissões gratuitas de bens ou direitos.
Para compreender a inaplicação do imposto sobre a venda de quotas, é preciso distinguir a natureza dos contratos envolvidos:
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Compra e Venda (Negócio Oneroso): Ambas as partes assumem obrigações recíprocas. O vendedor transfere as quotas e o comprador realiza o pagamento do preço ajustado.
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Doação (Negócio Gratuito): Exige o animus donandi — o desejo inequívoco do doador de transferir bens a outra pessoa de forma gratuita, gerando enriquecimento sem contraprestação.
Portanto, o fato gerador do ITCMD não se caracteriza pela existência de vantagens econômicas ou pelo grau de parentesco entre os contratantes, mas sim pela ausência de contraprestação financeira.
Presunção de Doação vs. Autonomia Privada na Estipulação do Preço
O ordenamento jurídico brasileiro assegura a autonomia privada na pactuação de contratos. Inexistindo vedação legal explícita, as partes têm liberdade para negociar o preço de venda de seus ativos.
Negócios vantajosos acontecem diariamente no mercado: ativos são comprados por valores abaixo do mercado em virtude de riscos futuros, liquidez, disputas judiciais ou estratégias comerciais.
No âmbito do Direito Societário, é fundamental destacar que o valor nominal ou contratual de uma quota não equivale necessariamente à sua fatia matemática no patrimônio líquido da empresa. O preço de uma participação societária é influenciado por inúmeros fatores econômicos e jurídicos, o que afasta qualquer presunção automática de liberalidade baseada apenas na diferença entre esses valores.
Se houve contrato regularmente celebrado, efetivo pagamento do valor pactuado e alteração do contrato social perante a Junta Comercial, trata-se de uma compra e venda real e válida, afastando-se a alegação de simulação.
Simulação e Dissimulação: Os Limites do Art. 116, Parágrafo Único, do CTN
Para que o Fisco estadual possa desconsiderar um negócio jurídico e exigir o pagamento do ITCMD, não basta presumir a ocorrência de doação. É indispensável demonstrar a existência de vícios específicos:
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Simulação: Ocorre quando o negócio é meramente aparente (inexistente), criando uma ilusão jurídica perante terceiros.
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Dissimulação: Ocorre quando um negócio real é utilizado para ocultar outro de natureza distinta (fato gerador disfarçado).
A aplicação do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN) para desconsiderar atos jurídicos exige prova concreta da fraude ou da dissimulação. O Fisco não pode substituir a produção de provas por meras presunções baseadas na relação de parentesco entre os sócios ou no valor estipulado para a transação.
A posição do TJ/SP sobre a venda de Quotas e o ITCMD
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) possui precedentes relevantes reafirmando que a venda de quotas societárias entre familiares por valor inferior ao patrimônio líquido não autoriza, por si só, o lançamento de ITCMD.
A jurisprudência paulista consolida o entendimento de que:
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A requalificação de um negócio oneroso em gratuito depende de demonstração inequívoca do animus donandi e do vício de consentimento ou fraude.
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A mera discrepância entre o valor das quotas contratado e o valor patrimonial contábil não constitui doação disfarçada.
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Preservam-se a segurança jurídica e a legalidade tributária, impedindo a ampliação indevida da hipótese de incidência do imposto.
A importância do Planejamento Societário e Sucessório Preventivo
Ainda que a jurisprudência proteja a validade da venda de quotas, operações societárias familiares exigem estruturação jurídica rigorosa para afastar autuações fiscais indevidas e questionamentos do Fisco.
A elaboração de contratos societários detalhados, avaliações técnicas de valuation e comprovantes bancários do efetivo pagamento das quotas são medidas indispensáveis para resguardar a operação.
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